近期，给卖淫女看病，被认定协助组织卖淫罪，这个判决是否荒唐？该事件引发众人讨论，一时间闹得沸沸扬扬。

多次无证上门为卖淫女看病、打针的冯某陆，是否构成犯罪？

浙江省杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院均认为，冯某陆犯协助组织卖淫罪，对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。

这是一起发生于2012年的“旧案”，日前被刑辩律师付士峰注意到。付士峰认为，这是一起非常典型的错案，定性分析错误。其深夜在微博喊话最高法、浙江省人民检察院、最高检等，要求尽快启动再审或依法提出抗诉，给当事人一个公平公正的态度。

2012年4月，杭州中院审理了一起卖淫案。检方指控二十余人分别犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪、容留卖淫罪、协助组织卖淫罪等罪。

与其他被告人不同的是，冯某陆被认定的犯罪事实是：为了牟利，明知其他被告人开设休闲店，控制女性卖淫及卖淫女出去看病不便于老板控制等情况，仍然听从组织卖淫者的吩咐和安排，多次无证上门为卖淫女看病、打针，为组织卖淫活动起到辅助的作用。

原审以协助组织卖淫罪，判处冯某陆有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。

宣判后，部分被告人提出上诉，冯某陆未上诉。

浙江省高院在终审判决书中提到，冯某陆接受指使上门为受控制的卖淫女看病，为他人顺利组织卖淫提供了协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。原审对其定罪正确、量刑适当。

无证上门为卖淫女看病、打针，竟犯了协助组织卖淫罪？

北京合弘威宇律师事务所副主任魏景峰律师认为该判决欠妥。魏景峰律师向“法度law”表示，协助组织卖淫罪打击的是协助组织卖淫的行为，这里面有两层含义，一是协助行为，二是协助的必须是组织卖淫行为。也就是说协助行为应对应的组织卖淫行为，比如协助组织卖淫收银、保安的看管行为等。

对于中立性的行为，比如给卖淫女送外卖、甚至卖淫女外出的出租车司机等中立性行为则不应评价为刑法上的犯罪行为。医生给卖淫女看病行为也是同样的道理，救死扶伤是医生的天职，不可因救人行为获罪。相反，无论患病者是谁，医生若有病不救，应受到道德上的谴责。

魏景峰律师说，二审判决属于生效判决。该案时隔多年，若认为存在问题，只能启动再审程序。若浙江高院院长认为本案判决确有错误，可以决定再审；若浙江省检察院认为判决确有错误，可以通过审判监督程序提请最高检抗诉。另外，如果最高法认为本案确有错误，也可以提审本案。

北京泽亨律师事务所副主任、北京律协刑专委委员隋思金律师也向“法度law”表示，2011年5月1日在刑法修正案八实施前协助组织卖淫罪规定为“协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

刑法修正案八第四十八条将协助组织卖淫罪规定修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”本案一审在刑法修正案八实施之后，应适用修订后的规定。

协助组织卖淫的行为包括明文列举的招募、运送人员的行为和作为兜底性条款的其他协助组织他人卖淫行为。兜底条款，是为了防止法律的不周严和社会情势的变迁而设置的，用以弥补列举式立法模式的不足。但由于其不确定性和模糊性，容易与罪刑法定原则产生冲突，故为了保障人权，一般要求对兜底条款的司法适用，采用同质性解释的基本方法。同质性解释是指被纳入兜底条款进行规制的对象，应当与通过明文列举进行规制的对象具有相同的性质与特征，张明楷老师编著的《刑法学》对此表述为其他方法包括充当皮条客、保镖、管账人等行为。

隋思金律师认为，关于冯某陆是否构罪，两审判决对于“其他协助组织他人卖淫行为”做了扩大的理解。显然“听从组织卖淫者的吩咐和安排，多次无证上门为这些卖淫女看病、打针”的行为与法条明文列举的招募、运送人员的行为性质与特征完全不同。若如此理解，则为失足人员做饭、洗衣服、送外卖、送药品的人员都有可能被认定为构成协助组织卖淫犯罪，这明显是荒唐的。

2017年7月25日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第2款规定，在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。可见两高的观点对于“其他协助组织他人卖淫行为”做狭义理解，应是与法条明文列举的招募、运送人员的行为性质与特征相同的行为。

隋思金律师提到，依据刑事诉讼法的规定据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的、原判决、裁定适用法律确有错误的人民法院应当重新审判，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。